A DESVINCULAÇÃO DAS RECEITAS DA UNIÃO: UMA ANÁLISE LEGISLATIVA/JURISPRUDENCIAL

1INTRODUÇÃO

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o tendencionismo à redução do grau de discricionariedade na alocação de recursos do orçamento público é visível no ordenamento jurídico brasileiro, com diversos instrumentos visando restringir o uso das receitas, tanto com as vinculações obrigatórias, quanto em decorrência das transferências constitucionais.

Tal característica vinculativa tende a gerar extrema rigidez no orçamento público, prejudicando assim sua eficácia alocativa, ou seja, ao invés do orçamento constituir mecanismo que permita ao gestor público ofertar bens e serviços para o bom desenvolvimento de alguns setores, acaba por diminuir a sua possibilidade de escolha, obrigando-o a levar recursos para áreas muitas vezes que não estão tão críticas, e até menos estratégicas.

Remando contrário à esta tendência, o instituto da Desvinculação de Receitas da união (DRU) foi novamente prorrogado em 08 de junho de 2016, com a promulgação da emenda constitucional nº 93/2016, que alterou o artigo 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estendendo-o até 31 de dezembro de 2023, e ampliando inclusive os seus efeitos para as receitas dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, além de aumentar a porcentagem desvinculada das receitas para 30%.

Tal instituto, que não é recente no ordenamento jurídico brasileiro, tendo seu início se dado 05 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, em 1994, no governo Itamar Franco, constitui instrumento por meio do qual parte da receita tributária dos entes federativos é desatrelada das despesas estipuladas pelo constituinte originário, a fim de que esta possa ser alocada em gastos diversos, ou seja, diminuindo a rigidez orçamentária que fora originalmente instituída pelo poder constituinte e concedendo certa porcentagem de liberdade ao poder executivo.

Porém, parte da doutrina e da jurisprudência entende que tal desvinculação constitui elemento incompatível com a Constituição e o pacto federativo, fazendo assim com que tenha ao longo do tempo, diversas ações buscando declarar a sua inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo, a cada prorrogação, renovado a polêmica discussão atinente a tal instituto, onde parte da doutrina se posiciona contra, defendendo o aumento dos gastos sociais, além da crítica pelo meio ao qual tal fenômeno se dá, por conta da emendabilidade constitucional excessiva, e de outro lado o governo federal a favor, argumentando que este seria imprescindível para assim preservar a estabilidade econômica, possibilitar o ajuste fiscal e uma maior flexibilidade à gestão orçamentária.

Nesse sentido, o presente artigo busca discorrer sobre o fenômeno da Desvinculação das Receitas, perpassando as diversas propostas de emendas e emendas constitucionais que originariamente instituíram o Fundo Social de Emergência em 1994, e a prorrogaram até os dias atuais, sob a vigência da EC 93/2016, bem como a discussão a respeito de sua compatibilidade com a Constituição Federal. Na segunda parte, são analisadas algumas ações que incitaram o Supremo Tribunal Federal a se manifestar a respeito da constitucionalidade, confrontando seus propositores e conteúdos, para, ao fim, apontar questionamentos sobre o possível alinhamento jurisprudencial perante a aprovação das Desvinculações das Receitas, sobre a sua necessidade, forma e vigência no mundo jurídico.

2DESVINCULAÇÃO DAS RECEITAS DA UNIÃO: SUA ORIGEM E FUNDAMENTOS

O Federalismo Brasileiro, apesar de ter sido originário por meio de segregação, é ainda composto de forte centralização de poder na União, principalmente no âmbito social, com o Estado nacional assumindo o papel provedor de tais direitos.

Porém, no ponto de vista fiscal, a Constituição Federal adotou um processo de descentralização das receitas em prejuízo da União, estabelecendo um sistema de federalismo participativo, colocando o dever de algumas receitas da União serem compartilhadas com os estados e Municípios, bem como tendo criado mecanismos através do qual parte das receitas arrecadadas devessem ser vinculadas a finalidades específicas. (SCAFF, 2004, p.35)

Tal vinculação se deu mediante diversos fatores, a exemplo:

A descentralização acabou por ocasionar que a Constituição Federal adotasse um regime próprio de financiamento para com a atividade estatal, e com isso, consequentes vinculações orçamentárias e a outorga da competência tributária à União.

Tais exações, vale dizer, não só se apresentaram como válvula de escape para fazer frente às despesas decorrentes da ampliação dos direitos sociais, como também foram responsáveis pelo incremento das receitas da União e de sua participação no bolo arrecadatório. Sem embargo, a afetação das receitas das contribuições sociais ao custeio de despesas específicas, juntamente com a partilha de expressiva parcela do produto da arrecadação do IR do IPI com Estados e Municípios , a vinculação de 18% da receita resultante dos impostos para a cobertura de gastos com educação (art. 212, da CF/88) e o abrupto aumento das despesas com pessoal acabaram por desenhar um quadro de restrição orçamentária da União, retirando-lhe a capacidade de expandir investimentos e realizar outras despesas igualmente relevantes para o crescimento do País, tais como infraestrutura e serviços urbanos. (JORGE, 2018, online)

Criou-se assim a necessidade de um ajuste fiscal para o equilíbrio das contas publicas, e de um plano de estabilização que controlasse as altas taxas de inflação, sendo necessário que a União dispusesse de fontes temporárias e rápidas de contenção de despesas. (GIAMBIAGI, 2011, p.129)

Nesse contexto, com vistas a estabilização da economia logo após o Plano real e a geração de superávit nas contas da união, a desvinculação das receitas emergiu como mecanismo que permitisse que parte das receitas dos impostos e de contribuições sociais fosse desvinculada da destinação a determinado órgão, fundo ou despesa constitucionalmente previsto. Tal instituto teria sido necessário haja vistas o tamanho comprometimento das despesas da união, ocasionando extrema inflexibilidade na alocação das verbas públicas, que culminaria em sérios problemas de gestão governamental, porquanto a alocação de recursos de acordo com as prioridades do governo se tornariam extremamente complicadas sem causar endividamento adicional à União, prejudicando assim, a execução das políticas públicas e a utilização dos instrumentos de política fiscal. (DIAS, 2011, p.6)

Assim, as finalidades da desvinculação são: a)  permitir a alocação mais adequada de recursos orçamentários, evitando que algumas despesas obtenham excesso de recursos vinculados, enquanto outras apresentem carência de recursos; b)  atender melhor às prioridades de cada exercício, bem como possibilitar uma melhor avaliação do custo de oportunidade das ações públicas; c)  permitir o financiamento de despesas rígidas, sem endividamento adicional da União; d)  viabilizar a obtenção de superávits primários, especialmente com a introdução das metas fiscais na lei orçamentária anual, a partir do exercício de 1999 . (DIAS, 2011, p.6)

Tal fenômeno tem origem na Emenda Constitucional de Revisão (ECR) nº 01/94, que acrescentou os artigos 71, 72 e 73 do ADCT, criando o chamado à época Fundo Social de Emergência (FSE) (BRASIL, 1994, online).

Proposto no Governo de Itamar Franco pela Assembleia de Revisão, o FSE foi instituído originalmente nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, sendo composto pelas verbas do imposto de renda retido na fonte sobre os pagamentos efetuados pela União, autarquias e fundações, por verbas decorrentes de majorações do ITR, IR, IOF, PIS e CSSL, bem como de 20% da arrecadação de todos os impostos e contribuições da união. Para tanto, foi afastada a exigência do inciso II do §ª do art. 165 da Constituição Federal, ou seja, a necessidade do estabelecimento por lei complementar de normas para a gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta e condições para a sua instituição e funcionamento (BRASIL, 1994, online).

Antes mesmo de seu término, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 68/1995 por iniciativa do atual presidente à época Fernando Henrique Cardoso, foi colocada em votação, sendo aprovada em 1996 e se transformando na Emenda Constitucional (EC) 10/1996, que altera os supramencionados artigos do ADCT para prorrogar o FSE, passando a ser chamado de Fundo de Estabilização Fiscal (FEF), com efeitos retroativos ao exercício financeiro de 1996, e com vigor até 30 de junho de 1997, porém, não mais abarcando as receitas advindas do ITR, bem como os possíveis impostos e contribuições que viessem a ser criados (BRASIL, 1996, online)

O FEF sofreu mais uma prorrogação por meio da EC nº 17/19971, vigorando até 12/12/1999. (BRASIL, 1997, online)

Nos moldes do antigo FEF, em março de 2000, a EC nº 27/20002 acrescentou o art. 76 ao ADCT, instituindo a atual Desvinculação das Receitas da União, que em seus exatos termos, desvinculou de “órgão, fundo ou despesa, no período de 2000 a 2003, vinte por cento da arrecadação de impostos e contribuições sociais da União, já instituídos ou que vierem a ser criados no referente período, seus adicionais e respectivos acréscimos legais” (BRASIL, 2000, online).

Já no governo Lula, por iniciativa do mesmo, a EC nº 42 de 2003 alterou diversos dispositivos do sistema tributário nacional, e nesta feita, prorrogou os efeitos da DRU até 2011. (BRASIL, 2003, online)

Em 21 de dezembro de 2011 foi promulgada a EC nº 68/2011, promovendo novamente uma alteração no referido art. 76 do ADCT, prorrogando-a até dia 31 de dezembro de 2015. (BRASIL, 2011, online)

Por fim, a EC nº 93/2016, promulgada em 08 de agosto de 2016, que ao contrário da tendência de todas as outras emendas com iniciativas do chefe do executivo, teve como autor o Deputado André Figueiredo, do PDT/CE, promoveu a ultima mudança no corpo do art. 76 do ADCT até os dias atuais, para prorroga-la até 31 de dezembro de 2023, promovendo também alterações substanciais no referido fenômeno, passando este a incorporar 30% da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral da Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas, já instituídas ou as que vierem a ser criadas (BRASIL, 2016, online).

Não obstante, a emenda também acrescentou o art. 76-A e 76-B, com relevantes alterações produzidas no corpo da DRU a partir de sua prorrogação, que ampliou, tanto no sentido quantitativo quanto qualitativo, a desoneração das receitas vinculadas.

A primeira das inovações refere-se ao percentual de desvinculação, aumentando-se de 20% (vinte por cento) para 30% (trinta por cento), um acréscimo significativo que representará uma expressiva ampliação nos valores dispostos de livre alocação, agora com maior percentual de incidência. A segunda grande alteração diz respeito ao prazo de vigência, uma vez que nas prorrogações anteriores estipulava-se normalmente um ciclo quadrienal de validade da DRU, ficando esta, agora, com vigência exageradamente dilatada, duplicando-se o período normal de prorrogação que sempre foi estipulado, favorecendo a renovação para uma validade de 8 anos, findando somente no exercício de 2023. Outra inovação importante é a permissão para a desvinculação da arrecadação das taxas federais, o que não ocorria no antes. Por fim, mais uma modificação, não menos impactante, refere-se à instituição expressa da Desvinculação das Receitas para os demais entes da federação, deixando de ser previsão exclusiva para a União, haja vista a inovadora inclusão dos Arts. 76-A e 76-B, com a desvinculação das receitas, respectivamente, em nível estadual e municipal. (FERREIRA, LIMA, 2016, p.323)

Para maior compreensão das mudanças trazidas pelas sucessivas prorrogações do mecanismo, a tabela abaixo abarca os textos das emendas constitucionais referentes a Desvinculação das Receitas da União que a instituíram, prorrogaram e alteraram.

Emenda: Texto da Emenda atinente à Desvinculação das Receitas da União:
ECR 01/94 Art. 1.º Ficam incluídos os arts. 71, 72 e 73 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:

Art. 71. Fica instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e outros programas de relevante interesse econômico e social.

Parágrafo único. Ao Fundo criado por este artigo não se aplica, no exercício financeiro de 1994, o disposto na parte final do inciso II do § 9.º do art. 165 da Constituição.

Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência:

I – o produto da arrecadação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte sobre pagamentos efetuados, a qualquer título, pela União, inclusive suas autarquias e fundações;

II – a parcela do produto da arrecadação do imposto sobre propriedade territorial rural, do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, decorrente das alterações produzidas pela Medida Provisória n.º 419 e pelas Leis nºs 8.847, 8.849 e 8.848, todas de 28 de janeiro de 1994, estendendo-se a vigência da última delas até 31 de dezembro de 1995;

III – a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § 1.º do art. 22 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, passa a ser de trinta por cento, mantidas as demais normas da Lei n.º 7.689, de 15 de dezembro de 1988;

IV – vinte por cento do produto da arrecadação de todos os impostos e contribuições da União, excetuado o previsto nos incisos I, II e III;

V – a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza;

VI – outras receitas previstas em lei específica.

§ 1.º As alíquotas e a base de cálculo previstas nos incisos III e V aplicar-se-ão a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação desta Emenda.

§ 2.º As parcelas de que tratam os incisos I, II, III e V serão previamente deduzidas da base de cálculo de qualquer vinculação ou participação constitucional ou legal, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 158, II, 159, 212 e 239 da Constituição.

§ 3.º A parcela de que trata o inciso IV será previamente deduzida da base de cálculo das vinculações ou participações constitucionais previstas nos arts. 153, § 5.º, 157, II, 158, II, 212 e 239 da Constituição.

§ 4.º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos recursos previstos no art. 159 da Constituição.

§ 5.º A parcela dos recursos provenientes do imposto sobre propriedade territorial rural e do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, destinada ao Fundo Social de Emergência, nos termos do inciso II deste artigo, não poderá exceder:

I – no caso do imposto sobre propriedade territorial rural, a oitenta e seis inteiros e dois décimos por cento do total do produto da sua arrecadação;

II – no caso do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, a cinco inteiros e seis décimos por cento do total do produto da sua arrecadação.

Art. 73. Na regulação do Fundo Social de Emergência não poderá ser utilizado o instrumento previsto no inciso V do art. 59 da Constituição. (BRASIL, 1994, online)

EC 10/1996 Art. 1º O art. 71 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 71. Fica instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados prioritariamente no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e despesas orçamentárias associadas a programas de relevante interesse econômico e social.

§ 1º Ao Fundo criado por este artigo não se aplica o disposto na parte final do inciso II do § 9º do art. 165 da Constituição.

§ 2º O Fundo criado por este artigo passa a ser denominado Fundo de Estabilização Fiscal a partir do início do exercício financeiro de 1996.

§ 3º O Poder Executivo publicará demonstrativo da execução orçamentária, de periodicidade bimestral, no qual se discriminarão as fontes e usos do Fundo criado por este artigo.

Art. 2º O art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência:

I – ………………………………….;

II – a parcela do produto da arrecadação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores mobiliários, decorrente das alterações produzidas pela Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, e pelas Leis nºs 8.849 e 8.848, ambas de 28 de janeiro de 1994, e modificações posteriores;

III – a parcela do produto da arrecadação resultante da elevação da alíquota da contribuição social sobre o lucro dos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, passa a ser de trinta por cento, sujeita a alteração por lei ordinária, mantidas as demais normas da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988;

IV – vinte por cento do produto da arrecadação de todos os impostos e contribuições da União, já instituídos ou a serem criados, excetuado o previsto nos incisos I, II e III, observado o disposto nos §§ 3º e 4º;

V – a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza; e

VI – ………………………………….

§ 1º ………………………………….

§ 2º As parcelas de que tratam os incisos I, II, III e V serão previamente deduzidas da base de cálculo de qualquer vinculação ou participação constitucional ou legal, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 159, 212 e 239 da Constituição.

§ 3º A parcela de que trata o inciso IV será previamente deduzida da base de cálculo das vinculações ou participações constitucionais previstas nos arts. 153, § 5º, 157, II, 212 e 239 da Constituição.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos recursos previstos nos arts. 158, II, e 159 da Constituição.

§ 5º A parcela dos recursos provenientes do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, destinada ao Fundo Social de Emergência, nos termos do inciso II deste artigo, não poderá exceder a cinco inteiros e seis décimos por cento do total do produto da sua arrecadação.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. (BRASIL, 1996, online)

EC 17/1997 Art. 1º O caput do art. 71 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 71. É instituído, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, bem assim nos períodos de 01/01/1996 a 30/06/1997 e 01/07/1997 a 31/12/1999, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados prioritariamente no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, incluindo a complementação de recursos de que trata o § 3º do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e despesas orçamentárias associadas a programas de relevante interesse econômico e social.”

Art. 2º O inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação

“V – a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 a 1995, bem assim nos períodos de 1ºde janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997 e de 1º de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1999, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento, sujeita a alteração por lei ordinária posterior, sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.”

Art. 3º A União repassará aos Municípios, do produto da arrecadação do Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza, tal como considerado na constituição dos fundos de que trata o art. 159, I, da Constituição, excluída a parcela referida no art. 72, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os seguintes percentuais:

I – um inteiro e cinquenta e seis centésimos por cento, no período de 01/07/1997 a 31/12/1997;

II – um inteiro e oitocentos e setenta e cinco milésimos por cento, no período de 01/01/1998 a 31/12/1998;

III – dois inteiros e cinco décimos por cento, no período de 01/01/1999 a 31/12/1999.

Parágrafo único. O repasse dos recursos de que trata este artigo obedecerá a mesma periodicidade e aos mesmos critérios de repartição e normas adotadas no Fundo de Participação dos Municípios, observado o disposto no art. 160 da Constituição.

Art. 4º Os efeitos do disposto nos arts. 71 e 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pelos arts. 1º e 2º desta emenda, são retroativos a 01/07/1997.

Parágrafo único. As parcelas de recursos destinados ao Fundo de Estabilização Fiscal e entregues na forma do art. 159, I, da Constituição, no período compreendido entre 01/07/1997 e a data de promulgação desta emenda, serão deduzidas das cotas subsequentes, limitada a dedução a um décimo do valor total entregue em cada mês.

Art. 5º Observado o disposto no artigo anterior, a União aplicará as disposições do art. 3º desta emenda retroativamente a 01/07/1997. (BRASIL, 1997, online)

EC 27/2000 Art. 1o  É incluído o art. 76 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte redação:

“Art.  76.  É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, no período de 2000 a 2003, vinte por cento da arrecadação de impostos e contribuições sociais da União, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.” (AC)

“§ 1o  O disposto no caput deste artigo não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios na forma dos arts. 153, § 5o; 157, I; l58, I e II; e 159, I, “a” e “b”, e II, da Constituição, bem como a base de cálculo das aplicações em programas de financiamento ao setor produtivo das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste a que se refere o art. 159, I, “c”, da Constituição.” (AC)

“§ 2o  Excetua-se da desvinculação de que trata o caput deste artigo a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o art. 212, § 5o, da Constituição.” (AC) (BRASIL, 2000, online)

EC 42/2003 Art. 1º Os artigos da Constituição a seguir enumerados passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 2º Os artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a seguir enumerados passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 76. É desvinculado de órgão, fundo ou despesa, no período de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.

§ 1º O disposto no caput deste artigo não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios na forma dos arts. 153, § 5º; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituição, bem como a base de cálculo das destinações a que se refere o art. 159, I, c, da Constituição. (BRASIL, 2003, online)

EC 68/2011 Art. 1º O art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2015, 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais.

§ 1° O disposto no caput não reduzirá a base de cálculo das transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, na forma do § 5º do art. 153, do inciso I do art. 157, dos incisos I e II do art. 158 e das alíneas ab d do inciso I e do inciso II do art. 159 da Constituição Federal, nem a base de cálculo das destinações a que se refere a alínea c do inciso I do art. 159 da Constituição Federal.

§ 2° Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal.

§ 3° Para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição Federal, o percentual referido no caput será nulo.”(NR) (BRASIL, 2011, online)

EC 93/2016 Art. 1º O art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral da Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas, já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referida data.

§ 1º (Revogado).

§ 2º ……………………………………………………………………………..

§ 3º (Revogado).”(NR)

Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 76-A e 76-B:

“Art. 76-A. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) das receitas dos Estados e do Distrito Federal relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

II – receitas que pertencem aos Municípios decorrentes de transferências previstas na Constituição Federal;

III – receitas de contribuições previdenciárias e de assistência à saúde dos servidores;

IV – demais transferências obrigatórias e voluntárias entre entes da Federação com destinação especificada em lei;

V – fundos instituídos pelo Poder Judiciário, pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público, pelas Defensorias Públicas e pelas Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal.”

“Art. 76-B. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) das receitas dos Municípios relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

II – receitas de contribuições previdenciárias e de assistência à saúde dos servidores;

III – transferências obrigatórias e voluntárias entre entes da Federação com destinação especificada em lei;

IV – fundos instituídos pelo Tribunal de Contas do Município.”

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. (BRASIL, 2016, online)

Portanto, desde a sua criação, pela emenda de revisão nº 01/94, até os dias atuais, o instrumento da DRU vem sendo prática reiterada, renovando-se a cada prazo findo. Mecanismo que foi criado para ser temporário, acabou por se tornar exceção permanente, com impacto orçamentário cada vez maior, e parte da doutrina criticando principalmente o excesso no número de emendas constitucionais referente a matéria.3

Porém, parte da doutrina aponta para a relação da eficácia alocativa dos recursos públicos estar ligada a reformulações do processo orçamentário, modo o qual, de um lado se deve permitir a possibilidade de um alinhamento estratégico, e de outro, uma flexibilidade orçamentária, a vista que os órgãos possam alocar livremente as suas despesas em favor de suas receitas, ao mesmo tempo que devem ser cobrados por resultados. (BEZERRA, 2007, online)

Nesse sentido, mesmo com o propósito do poder constituinte em utilizar as vinculações orçamentárias obrigatórias para garantir o atendimento de necessidades e direitos sociais essencial – como a saúde e educação – com possíveis rixa entre os Poderes executivo e Legislativo (GRAÇA, 2003, online), tal inflexibilidade tornaria o orçamento tão rígido que se tornaria de difícil execução, e não olharia para a realidade e as necessidades presentes, haja vista que, a título exemplificativo, nem sempre uma determinada área necessita de todos os recursos que são colocados à sua disposição, ou seja, as desvinculações acabariam por ser utilizadas como fator de equalização das receitas públicas.

3A DRU E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ao longo de suas diversas prorrogações pelas emendas constitucionais, as Desvinculações das receitas da União não foram pauta de discussão somente pela doutrina, mas também pelo Poder Judiciário, que foi incitado diversas vezes a se manifestar sobre o tema.

Nesse sentido, o presente artigo avalia a inclinação do entendimento da Suprema Corte Brasileira com a análise do Recurso Extraordinário 537.610, que foi julgado em 01/12/2009, do Recurso Extraordinário 566.007, julgado em 13/11/2014, e da Ação Direta de inconstitucionalidade nº 5628, julgada em 21/08/2020, que foram os julgados que definiram a posição do Supremo Tribunal atinente à constitucionalidade do artigo 76 do ADCT, e por fim, a Arguição de Descumprimento Fundamental nº 523, que foi protocolada em 12/06/2018 e ainda aguarda julgamento.

Sobre a vigência da EC nº 42/2003 que prorrogou até 2011 os efeitos da EC nº 27/2000, primariamente no Recurso Extraordinário nº 537.610 o STF foi incitado a se manifestar sobre se a destinação de 20% da arrecadação oriunda das contribuições sociais criaria imposto novo e inconstitucional, modo o qual a emenda seria também inconstitucional, ofendendo em tese os arts. 5º, XXXV, LIV e LV, art. 93, IV, art. 149, 154, I, 195, I e 239 da CF, e o artigo 56 do ADCT (BRASIL, 2009, online).

Nesta feita, decidiu o STF, por meio do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, pela constitucionalidade das Desvinculações das Receitas da União, porquanto, segundo o ministro, in verbis:

O argumento de que a desvinculação de 20% da arrecadação das contribuições sociais referidas na EC no 27/2000 teria implicado criação de imposto inominado, não prospera.
É certo que conforme salientou o Min. CARLOS VELLOSO, referindo-se às contribuições sociais, em voto proferido no julgamento da ADI no 2.925 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 04.03.2005), “o elemento essencial para identificação dessas espécies tributárias é a destinação do produto de sua arrecadação”. Não há, todavia, como, a partir dessa premissa, chega-se à conclusão de que a desvinculação parcial do produto da arrecadação teria importado criação de imposto.

[…]
Ademais, é de se observar que a norma que determina a vinculação da destinação do produto da arrecadação das contribuições sociais não assume caráter de cláusula pétrea, uma vez não contemplada pelo art. 60, §4o, da Constituição Federal:

[…]

Destarte, nada impede que Emenda Constitucional estatua desvinculação de receitas, como fizeram as Emendas Constitucionais no 27/2000 e 42/2003. (BRASIL, 2009, online)

Ou seja, de acordo com a argumentação utilizada, a destinação do produto da arrecadação das contribuições sociais seria o cerne para a identificação da espécie tributária, e somente a desvinculação parcial de sua arrecadação não implicaria necessariamente criação de imposto, bem como que a norma que prescreve sobre a vinculação do produto da arrecadação das contribuições sociais não tem caráter de clausula pétrea, e nessa entoada, não impediria a sua modificação4. (BRASIL, 2009, online)

Agora sob o regime de repercussão geral5, o STF foi incitado a se manifestar novamente sobre a inconstitucionalidade do art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias no Recurso Extraordinário 566.007, sob a alegação que a emenda constitucional não poderia criar impostos inominados, sendo esta matéria afeta a lei.

Foi trazido à baila do julgamento novamente, que a desvinculação das receitas da união seriam inconstitucionais porquanto as contribuições sociais, são, por força do texto constitucional, tributos com destinação específica, e com a referida desvinculação da destinação, criou-se impostos inominados perante àquele percentual, e emenda constitucional não poderia assim, criar impostos, pugnando, ao fim, à restituição e não recolhimento das referidas contribuições (BRASIL, 2014, online).

Nesta feita, em 13 de novembro de 2014, em julgamento colegiado, o STF asseverou que a eventual inconstitucionalidade da DRU não possibilitaria à restituição ou o não recolhimento dos valores correspondentes ao percentual desafetado, porquanto o oposto de desvincular é vincular, e não devolver, entendendo que o contribuinte não teria legitimidade processual, haja vista que eventual inconstitucionalidade do referido artigo não o beneficiaria, existindo tão somente a necessidade de observância da vinculação originariamente estabelecida pela Constituição (BRASIL, 2014, online)

Ao final, e o que mais nos interessa, com base na jurisprudência já exaurida pela suprema corte, foi considerado constitucional as desvinculações das receitas, tendo inclusive, o Ministro Luiz Fux salientado em seu voto que tal mecanismo não ofende em nenhuma maneira o pacto federativo, nem mesmo as demais cláusulas pétreas atinentes ao tema.

Aí eu verifico aqui, Senhor Presidente, que o próprio art. 76 – e até comentava com o Ministro Teori Zavascki, que me revelou a sua inteligência sobre o dispositivo -, apesar da desvinculação, não há nenhuma alteração na base de cálculo das transferências, então, o disposto no artigo não reduzirá base de cálculo das transferências aos Estados. Assim, não há efetivamente nenhuma violação ao pacto federativo e, a fortiori, não há também nenhuma violação de cláusula pétrea.

Por outro lado, Senhor Presidente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aqui mencionada é no sentido da constitucionalidade, e não poderia ser diferente, porquanto, na justificativa da emenda constitucional, o que se alega é exatamente o seguinte: umas das características da estrutura orçamentária-fiscal brasileira é a coexistência de um volume elevado de despesas obrigatórias, um sistema que vincula parcelas expressivas de receitas à finalidade específica. Tal estrutura reduz significativamente o volume de recursos livres do orçamento, os quais são essenciais para a consecução de projetos prioritários do Governo. Então, realmente, essa desvinculação é mais que necessária para o Executivo. (BRASIL, 2014, online).

O último julgamento atinente às DRUs constitui a Ação Direta de Constitucionalidade nº 5628, que foi originalmente proposta pelo Estado do Acre, em 22/11/2016, que tinha como governador à época, Tião Viana, do Partido dos Trabalhadores (PT), logo após o impeachment da presidente Dilma Rousseff, também do partido dos Trabalhadores (PT) e a entrada do presidente Michel Temer, do à época chamado Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB). (BRASIL, 2020, online)

Tal ação veio questionando a constitucionalidade da parte final do art. 1º-A da Lei 10.336/20016, com a redação já dada pela atual EC 93/2016, pela expressão “parcela desvinculada nos termos do art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”, e o artigo 76 do ADCT por completo, face à suposta afronta ao disposto no art. 159, III, e §4º, art. 160 e art. 177, §4º, todos da CF, que determina a distribuição de 29% da arrecadação da CIDE para os estados e o Distrito Federal, e a repartição da receita discal auferida não poderia em tese ser minorada pela desvinculação das receitas, por fim, argumentou sobre o vício de inconstitucionalidade formal, dado que a matéria tratada na norma deveria ser disciplinada por lei complementar, infringindo o disposto no art. 161, II, da CF (BRASIL, 2020, online).

Em sede liminar, por decisão monocrática do Ministro Teori Zavascki de 19 de dezembro de 2016, este entendeu que a Desvinculação das Receitas da união constituiria mecanismo financeiro cujo escopo seria neutralizar a vinculação de parte de arrecadação tributária e suas finalidades originárias, e nesse sentido, não interferiria na base de cálculo das transferências intergovernamentais a Estados e Distrito Federal, suspendendo assim, até o julgamento definitivo de mérito, a eficácia da parte final do art. 1º-A, no que determina a dedução da parcela desvinculada nos termos do referido Art. 76, nada falando sobre a constitucionalidade ou não do artigo em si (BRASIL, 2020, online).

Em Sessão Virtual que ocorreu de 14/08/2020 a 21/08/2020, o agora ministro relator Alexandre de Moraes, em relação a alegação de inconstitucionalidade do art. 76 do ADCT, na redação dada pela EC 96/2016, não verificou inconstitucionalidade, haja vista que considerou que a alteração na disciplina da DRU não visou reter ou restringir o repasse de transferências obrigatórias da união para os Estados, e inobstante, confirmou a medida liminar deferida em 2016, para declarar parcialmente a inconstitucionalidade do art. 1º-A da lei supracitada, preservando o montante do repasse aos estados, conforme certidão de julgamento, in verbis:

Ainda não foi disponibilizado para consulta o acórdão com os votos, porém, tal decisão acaba por confirmar o referendo da Suprema Corte para com a Desvinculação das Receitas da União, que já em 03 ocasiões diferentes julgou constitucional o referido mecanismo, e confirmou a validade jurídica do relaxamento ao mandato constitucional de rigidez orçamentária.

Por fim, cabe citar que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 523, que foi ajuizada por 24 Governadores dos estados, sustentando que, pela violação do pacto federativo, e pelas sucessivas prorrogações da prática de desvinculação, que alterou permanentemente o perfil financeiro-orçamentário do Estado Brasileiro, seja atribuída a interpretação constitucional conforme o art. 157, II, da CF, para que seja reconhecido o direito aos estados e Distrito Federal a participar no patamar de 20% da arrecadação das contribuições sociais desafetadas do orçamento da seguridade social. (BRASIL, 2018, online)

Tal ação se encontra conclusa à relatora, Ministra Rosa Weber, para análise da medida cautelar requerida, tendo a procuradoria Geral da República se manifestado no sentido de que o artigo 157, II não permitiria a interpretação ampliativa para obrigar a União a repassar aos estados 20% dos recursos, e a retirada da destinação de determinado recurso tributário autorizada pela ordem constitucional não interferiria no regime jurídico do tribuno original, que deve ser mantido. (BRASIL, 2018, online)

4CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Desvinculação das Receitas da União acabou por se tornar exceção permanente no contexto orçamentário no Brasil, porquanto desde a sua instituição, em 1994, foi por diversas vezes renovadas por emendas constitucionais, que com exceção da última, foram propostas pelo Poder Executivo, que a prorrogou até exercício financeiro de 2023.

Mesmo com as diversas críticas pela emendabilidade excessiva da constituição, e da doutrina jurídica perante a possível quebra do pacto federativo e criação de um suposto novo imposto, verifica-se que tal fenômeno é indispensável ao desenvolvimento orçamentário brasileiro, haja vista que sem ele, o orçamento que por si já é extremamente rígido, fica impossível de ser executado, e atender ao que a população realmente precisa.

Portanto, conclui-se, que se confirmou a hipótese inicial da pesquisa, de alinhamento jurisprudencial com a intuição legislativa, porquanto nas vezes que o Supremo Tribunal Federal foi incitado a se manifestar pela constitucionalidade do instituto, este entendeu que a desvinculação parcial da arrecadação não implicaria criação de novo imposto, e por não haver nenhuma alteração na base de cálculo das transferências, não haveria qualquer redução aos Estados, ou seja, não acarretaria violação ao pacto federativo e a cláusula pétrea.

Inobstante, os votos dos ministros ainda chegaram a afirmar a necessidade do mecanismo para a consecução dos projetos prioritários do governo, com o elevado número de despesas obrigatórias, tendo assim, em julgamento recente, acabado por confirmar o entendimento que está seguindo nos últimos anos.

Nesse sentido, com as conclusões sumárias que foram realizadas, cabe aqui o apontamento de alguns questionamentos a serem feitos para possíveis novos estudos.

Com a sucessiva prorrogação das Desvinculações das Receitas da União tendo se dado por emendas constitucionais, seria algo tão diabólico quanto a doutrina jurídica transpassa a sua utilização para instituição e prorrogação do instituto? Ou refletiria a necessidade dele para a possibilidade de execução orçamentária? Estaria, com a propositura das ações de inconstitucionalidade, o Poder Judiciário sendo utilizado como um ativismo ratificador dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo?

5REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Emenda Constitucional nº 10, de 4 de março de 1996. Altera os arts. 71 e 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzidos pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 7 mar 1996.

BRASIL. Emenda Constitucional nº 17, de 22 de novembro de 1997. Altera dispositivos dos arts. 71 e 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzidos pela Emenda Constitucional de Revisão no 1, de 1994. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 25 nov. 1997.

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BRASIL. Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003. Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 19 dez 2003.

BRASIL. Emenda Constitucional nº 68, de 21 de dezembro de 2011. Altera o art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 dez. 2011.

BRASIL. Emenda Constitucional nº 93, de 08 de setembro de 2016. Altera o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para prorrogar a desvinculação de receitas da União e estabelecer a desvinculação de receitas dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasilia, DF, 08 set 2016.

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1 Esta advinda da PEC 449/1997, por iniciativa também de Fernando Henrique Cardoso, em 06/03/1997. (BRASIL, 1997, online)
2 Advinda da PEC 85/1999, por iniciativa de Fernando Henrique Cardoso em 20/08/1999. (BRASIL, 1999, online)
3 Além das questões referentes à Desvinculação das Receitas da União, insta frisar que o processo de emendabilidade exacerbada da Constituição intriga diversos questionamentos. Desde a promulgação da Constituição de 1988, foram editadas e aprovadas 107 Emendas Constitucionais, mais 06 emendas de Revisão publicadas em 1994. Marco Aurélio Souza Mendes ressalta sua preocupação com a crise de permanência constitucional, que se dá através das sucessivas Emendas, que podem assim, representar “a perda da matriz Ética, a derrocada da diretriz comportamental, pois ao se efetivar a valorização da força normativa da Constituição, a discussão sobre probidade e responsabilidade foi reduzida a mero complexo de regras com soluções universais, afastando-se cada vez mais do conteúdo ético o pilar qualitativo do comportamento.” (MENDES, 2017, online)
4 TRIBUTO. Contribuição Social. Art. 76 do ADCT. Emenda Constitucional nº 27/2000. Desvinculação de 20% do produto da arrecadação. Admissibilidade. Inexistência de ofensa a cláusula pétrea. Negado seguimento ao recurso. Não é inconstitucional a desvinculação de parte da arrecadação de contribuição social, levada a efeito por emenda constitucional. STF – R3 537610, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 01/12/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL 02387-09 PP01566. (BRASIL, 2009, online)
5 Tema nº 277 da Repercussão Geral do STF. “Desvinculação do produto de arrecadação de contribuições sociais da União por Emenda Constitucional. Tese: I – A eventual inconstitucionalidade de desvinculação de receita de contribuições sociais não acarreta a devolução ao contribuinte do montante correspondente ao percentual desvinculado, pois a tributação não seria inconstitucional ou ilegal, única hipótese autorizadora da repetição do indébito tributário; II – Não é inconstitucional a desvinculação, ainda que parcial, do produto da arrecadação das contribuições sociais instituídas pelo art. 76 do ADCT, seja em sua redação original, seja naquela resultante das Emendas Constitucionais 27/2000, 42/2003, 56/2007, 59/2009 e 68/2011 (BRASIL, 2015, online)

6 Art. 1o-A  A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal, para ser aplicado, obrigatoriamente, no financiamento de programas de infra-estrutura de transportes, o percentual a que se refere o art. 159, III, da Constituição Federal, calculado sobre a arrecadação da contribuição prevista no art. 1o desta Lei, inclusive os respectivos adicionais, juros e multas moratórias cobrados, administrativa ou judicialmente, deduzidos os valores previstos no art. 8o desta Lei e a parcela desvinculada nos termos do art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (BRASIL, 2001, online)

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